Em recente decisão da 1.ª Turma da Câmara Superior, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, limitou a compensação de prejuízos fiscais a 30% do lucro real para fins de apuração e recolhimento do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), no caso de extinção de empresas.

                           Ressalta-se que esta trava de 30%, foi instituída pela Lei n.º 8.981/95, in verbis:

“Art. 42. A partir de 1º de janeiro de 1995, para efeito de determinar o lucro real, o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas ou autorizadas pela legislação do Imposto de Renda, poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento”.

 

                            No entanto, o antigo Conselho de Contribuintes entendia que a compensação de prejuízos seria de 100%, nas hipóteses de extinção/encerramento de empresas, como, por exemplo, na incorporação, cisão e fusão e ainda no caso de encerramento das atividades, pois se assim não fosse, representaria uma perda do direito à compensação da empresa extinta, pois a legislação tributária proíbe a compensação de prejuízos pela sucessora. 

                                        Contudo, se verifica que a maioria dos conselheiros da Câmara Superior do CARF (nova composição), bem como, o STF - Supremo Tribunal Federal entendem que a compensação é um benefício fiscal, e que, portanto, não há nada de errado em instituir uma trava ao mecanismo.

                             Assim, nítida a atual tendência pró-fisco do julgado ante a total inversão do entendimento anterior, e, além disso, se verifica sob o pretexto de inexistência de permissivo legal para aproveitamento integral do prejuízo fiscal, que o CARF, ampliou a interpretação da norma, porém, nestes termos, violou plenamente a Constituição da República/88.

                            Ocorre que o entendimento é abusivo e macula princípios e direitos constitucionais basilares dos contribuintes, principalmente, no que tange ao princípio da legalidade, cujo conteúdo estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, ou seja, somente através das espécies normativas elaboradas consoante as regras do processo legislativo constitucional se podem criar obrigações.

                          Insta salientar ainda, que o Princípio da Legalidade tem mais característica de garantia constitucional do que de direito individual, pelo fato de não resguardar um bem da vida específico, e sim garantir ao particular a prerrogativa de rechaçar injunções impostas por outra via que não a da lei.

                          Ao lado da função de garantia, tal princípio tem, também, a finalidade de combater o poder arbitrário do Estado, eis que “com o primado da lei, cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei. ”

                           Aliás, acerca do assunto, ressalta-se que “o princípio da legalidade é nota essencial do Estado Democrático de Direito. É, também, por conseguinte, um princípio basilar do Estado Democrático de Direito [...], porquanto é da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática. Sujeita-se ao império da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da justiça não pela sua generalidade, mas pela busca de igualização das condições dos socialmente desiguais. Toda sua atividade fica sujeita à lei, entendida como expressão da vontade geral, que só se materializa num regime de divisão de poderes em que ela seja o ato formalmente criado pelos órgãos de representação popular, de acordo com o processo legislativo estabelecido na Constituição. É nesse sentido que se deve entender a assertiva de que o Estado, ou o Poder Público, ou os administradores não podem exigir qualquer ação, nem impor qualquer abstenção, nem mandar tampouco proibir nada aos administrados, senão em virtude de lei. ”

                                    É salutar, ainda, lembrar que, ao lado dos objetivos de garantia do indivíduo e de combate contra arbitrariedades dos administradores, o Princípio da Legalidade vela pela segurança jurídica.

                                      Portanto, não há como admitir tal arbitrariedade administrativa, vez que não pode esta trava ser mera liberalidade do Fisco, até porque a compensação integral estava tão consolidada na instância administrativa que é comum que empresas façam o planejamento tributário, no caso de incorporações.

 

1 MORAES, Alexandre. Direito constitucional.  16. ed. São Paulo: Atlas,  2004, p. 71.

2 SILVA, José Afonso da.  Curso de direito constitucional positivo.  18. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 423.